La "Tasa por utilización o aprovechamiento especial del dominio público" constituye una figura jurídico tributaria que se encuentra en los últimos tiempos sometida a una prolifera actividad jurisprudencial en ciertos de sus aspectos legales sometidos a debate judicial.
En sus diferentes modalidades, en relación con su pertenencia a las diversas Haciendas públicas y en referencia a los respectivos bienes de dominio público que pueden ser objeto de ocupación privativa, afecta a multitud de ámbitos sectoriales normativos (aguas, carreteras, costas, hidrocarburos, aeropuertos, puertos, espacio radioeléctrico, …).
En lo que respecta ámbito de la Hacienda Local, se ha generado conflictividad en relación con la aplicabilidad de la "Tasa por utilización o aprovechamiento especial del dominio público local" a las empresas del sector eléctrico (tanto comercializadoras o suministradoras como transportistas o distribuidoras de energía eléctrica).
En concreto, lo que aquí abordaremos será la cuestión referente a la problemática surgida respecto a la aplicación de esta Tasa por las Entidades locales al sector eléctrico y, particularmente, a las compañías transportistas o distribuidoras de energía eléctrica, en sus principales aspectos controvertidos.
Recientemente, números municipios de nuestro entorno se están viendo afectados por la instalación de líneas de transporte eléctrico de alta tensión que, en su mayor parte, transcurren por caminos y vías públicas municipales, generándose con ello molestias a los ciudadanos que condicionan su calidad de vida por afecciones perpetuas negativas de tipo paisajístico y medioambiental y en materia de ruidos y salud, entre otras.
A ello hay que sumar los efectos perniciosos acumulativos que pueden aparecer al coincidir e interactuar estos tendidos eléctricos con otras múltiples instalaciones lineales preexistentes (gaseoductos, oleoductos, etc…).
Un claro ejemplo de estas grandes infraestructuras de distribución de energía eléctrica que atraviesan los municipios -sin abastecer directamente a sus vecinos- y que, sin perjuicio de la necesidad para el interés general justificativo de su implantación -conexión de redes en garantía del suministro eléctrico-, deriva en perjuicios difíciles de cuantificar, es la recientemente construida Línea de alta tensión de Peganos-Güeñes que comunica el País Vasco con Cantabria a través de 75 kilómetros.
Pues bien, la posibilidad que ofrece nuestro sistema normativo tributario a los Ayuntamientos afectados por Líneas de alta tensión de liquidar a las compañías distribuidoras de energía eléctrica una Tasa de carácter tributario por utilización o aprovechamiento especial del dominio público local ocupado por sus instalaciones, con sujeción a la tarifa de ocupación por vuelo que se estipule en la correspondiente Ordenanza fiscal municipal que la regule, es una buena medida para paliar o compensar económicamente, en cierto modo, estas molestias ciudadanas y limitaciones comentadas.
Ahora bien, la exigibilidad de esta Tasa por las Entidades Locales no está exenta de cierta controversia jurídica suscitada entre el ordenamiento jurídico tributario local y el régimen jurídico-económico interno del transporte de la energía eléctrica (centrada sustancialmente en el aspecto de su hecho imponible y de su periodo impositivo y devengo), resuelta hasta el momento por los Tribunales a favor del establecimiento de la tasa municipal.
1.- Compatibilidad del hecho imponible de esta Tasa tributaria con el régimen jurídico-económico interno del sector eléctrico.
Para el análisis de esta cuestión hemos de partir de la base de que la Liquidación de la "Tasa municipal por utilización o aprovechamiento especial del dominio público" se configura por la legislación y la jurisprudencia como un acto de naturaleza tributaria encuadrado en un marco normativo exclusivo tributario local (reserva de ley) que grava la utilización privativa o aprovechamiento especial (uso) de los bienes de domino público municipal (hecho imponible).
En efecto, esta Tasa pertenece al instituto jurídico del tributo como así se ha configurado por la normativa tributaria tras la conocida STC 185/1995, de 14 de diciembre, que devolvió la "Tasa por utilización del dominio público" al concepto de tributo -frente a la categoría de precio público-.
Con el fin de adaptarse a esta Sentencia, se promulgó la Ley 25/1998, de 13 de julio, de Modificación del régimen legal de las tasas estatales y de reordenación de las prestaciones patrimoniales de carácter público, que en su apartado octavo se refirió a la “tasa por utilización privativa o aprovechamiento especial de bienes del dominio público estatal”, y cuyo artículo 61 disponía que ”constituye el hecho imponible de la tasa la utilización privativa o aprovechamiento especial de bienes del dominio público que se hagan por concesiones, autorizaciones u otra forma de adjudicación por parte de los órganos de la Administración estatal competentes para ello y de acuerdo con las disposiciones específicas que las regulan.”, precepto al que se remiten los artículos 92 y 93 de la Ley 33/2003, de 3 de noviembre, de Patrimonio de las Administraciones Públicas.
Esta concepción como tributo ha quedado plasmada en la actual regulación estatal contenida en el artículo 2.2. A) de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria: “… Tasas son los tributos cuyo hecho imponible consiste en la utilización privativa o aprovechamiento especial del dominio público, la prestación de servicios o la realización de actividades en régimen de derecho público que se refieran, afecten o beneficien de modo particular al obligado tributario,….”, resultando elocuente respecto a esta tasa enmarcada en el ámbito tributario de las Haciendas Locales, la STC 242/2004, de 16 de diciembre (La Ley 10810/2005).
Así, en el ámbito local, esta Tasa tributaria es la establecida en el artículo 20.1 del Texto refundido de la Ley Reguladora de las Haciendas Locales (LHL) , aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2004, de 5 de marzo, y al amparo de este precepto estatal básico, en el artículo 21.1 de nuestra Norma Foral 9/2005, de 16 de diciembre, de Haciendas Locales de Bizkaia (NF 9/05) dedicado a describir el hecho imponible de esta Tasa fijada por las Corporaciones Locales a través de la aprobación de sus Ordenanzas
Este hecho imponible se refiere a cualquier supuesto de utilización privativa o aprovechamiento especial del dominio público local y, en particular, a los supuestos de utilización especificados en el artículos 20.3 de la LHL y 21.3 de la NF 9/05:“3.- Conforme a lo previsto en el apartado 1 anterior, las Entidades Locales podrán establecer tasas por cualquier supuesto de utilización privativa o aprovechamiento especial del dominio público local, y en particular por los siguientes: …”.
Concretamente, en la letra k) de los citados preceptos se contempla expresamente como hecho imponible de esta tasa, la utilización privativa o aprovechamiento especial por “k. Tendidos, tuberías y galerías para las conducciones de energía eléctrica, agua, gas o cualquier otro fluido incluidos los postes para líneas, cables, palomillas, cajas de amarre, de distribución o de registro, transformadores, rieles, básculas, aparatos para venta automática y otros análogos que se establezcan sobre vías públicas u otros terrenos de dominio público local o vuelen sobre ellos…”
Por tanto, en atención al contexto normativo propio de este tributo local, la utilización privativa o el aprovechamiento especial del dominio público local se constituye como presupuesto de hecho de la exigencia de la tasa de naturaleza tributaria a regular por las Ordenanzas fiscales que aprueben los Ayuntamientos, bastando para la concurrencia de su hecho imponible con que haya uno de estos presupuestos distintos, según las SSTS de 9 y 18 de mayo de 2005 –rec. nº 3133 y 2790/2002-.
Y, precisamente, de la configuración de este hecho imponible dada por este marco legal tributario se deduce la compatibilidad de la tasa controvertida con el régimen jurídico y económico-retributivo interno de la actividad del transporte de la energía eléctrica pues su hecho imponible, no recae sobre la actividad eléctrica en si mismo considerada, sino sobre la ocupación del dominio público municipal con la instalación de las Líneas eléctricas de su titularidad.
Cierto es que el régimen económico regulado por la legislación sectorial del transporte de la energía eléctrica comporta unos efectos económicos retributivos sobre quien desarrolla dicha actividad.
Sin embargo, ello no puede fundamentar por si solo la ilegalidad de esta Tasa de naturaleza jurídica tributaria puesto que su fundamento descansa en el artículo 133 de la Constitución al tratarse de un tributo local anclado en el marco normativo exclusivo aplicable a esta concreta figura tributaria –reserva de ley- cuyo hecho imponible no se produce por el simple desarrollo de la actividad de transporte eléctrico sino con motivo de la ocupación de unos bienes de dominio público municipal para su utilización privativa o aprovechamiento especial por medio de unas instalaciones eléctricas determinadas.
De hecho, la exigencia de esta tasa municipal no transgrede la normativa básica estatal en materia de planificación del sector del transporte eléctrico ya que en el ordenamiento jurídico estatal conviven en armonía ambos regímenes legales, el sectorial de la actividad contenido en la Ley 54/2007 y el tributario contenido en la LHL.
El título jurídico que habilita al establecimiento de la tasa local reside en el artículo 133 de la Constitución y no, obviamente, en el título competencial del sector eléctrico, sin que la regulación de la Ley 54/2007 contenga norma alguna de carácter tributario.
No cabe confundir, por tanto, la tasa liquidada con las retribuciones inherentes a la actividad de transporte de la energía eléctrica así como los peajes de acceso a las redes (art. 17 Ley 54/2007) y tarifas de ultimo recurso (art. 18 Ley 54/2007) -a cuyo precio se puede añadir tributos mediante el mecanismo denominado como “suplemento territorial”- por tener naturaleza distinta de la tasa, no siendo identificable un concepto y otro.
Se ha de destacar que el TC, como máximo interprete constitucional, ya señaló en su STC 168/2002 (La Ley 2286/2004) que no cabe reproche alguno a la circunstancia de que por medio de un tributo, es este caso, local, se incida –aunque sea de forma indirecta o colateral-, sobre determinados aspectos del sector eléctrico, declarando la constitucionalidad de un tributo autonómico por considerar que el mismo no transgrede las bases del régimen energético.
Por otro lado, de considerarse que la exacción de la tasa vulnera el régimen jurídico económico especialísimo del transporte de la energía eléctrica, se entraría en una clara infracción de la potestad tributaria local e, incluso, se pondría en cuestión la constitucionalidad del artículo 20 de la LHL y 21 de la NF 9/05.
En los términos expuestos se ha pronunciado la Sentencia nº 746/2012, de 29 de junio, de la Sala de lo Contencioso Administrativo del TSJ de Cataluña, Sección 1ª, rec. 384/2011 (La Ley 158493/2012), dictada en un recurso interpuesto por Red Eléctrica Española, S.A. (titular por atribución legal de la red de transporte de alta tensión) contra una Ordenanza fiscal municipal reguladora de la “Tasa por aprovechamiento especial del dominio publico, a favor de empresa transportista de energía eléctrica” (ver FD Cuarto de dicha Sentencia).
Esta es la línea que también ha seguido dicha Sala en múltiples recursos interpuestos frente a Ordenanzas reguladoras de esta tasa (STSJ nº 748/2012, de 2 de julio –rec. 437/2011; STSJ nº 882/2012, de 20 de septiembre –rec. 441/2011: y la última STSJ nº 71/2013 Cataluña, de 24 de enero-rec. 445/2011).
2.- Aplicación de la Tasa a empresas comercializadoras y transportistas de energía eléctrica: distinción entre la Tasa de régimen especial y general.
Otra consecuencia destacable que se deriva de la configuración del hecho imponible de esta Tasa es su aplicación a empresas comercializadoras de energía eléctrica, con independencia de que no sean titulares dominicales de las redes de distribución, al resultar indudable que llevan a cabo un aprovechamiento especial del dominio público que, como ya se ha puntualizado, constituye un presupuesto de su hecho imponible diferente al de su utilización privativa.
La Tasa afecta a todo el sector eléctrico pues la condición de sujeto pasivo u obligado tributario, regulada con el mismo contenido en el artículo 20.1 a) de la LHL y 21.1 a) de la NF 9/2005, solo exige que “disfruten, utilicen o aprovechen especialmente el dominio público local en beneficio particular”, conforme a uno de los supuestos particulares establecidos en los artículos. 20.3 de la LHL y 21.3 de la NF 9/2005.
En este sentido, la doctrina del TS ha distinguido conceptualmente entre una Tasa especial (aplicable a empresas comercializadoras) y otra Tasa general (aplicable a empresas transportistas), a las que se aplican cuotas tributarias diferentes según lo previsto en lo artículos 24.1 a) de LHL y de la NF 9/05 (1,5 de los ingresos brutos de facturación anual, para la Tasa especial, y valor de mercado de la utilización privativa o aprovechamiento especial, para la tasa general).
La juriprudencia del TS reconociendo la existencia de estas dos tasas diferentes por la utilización privativa o aprovechamiento especial de dominio publico, con unos componentes subjetivos y objetivos diferentes, y por tanto, distintos e incompatibles -en este sentido, STS de 18 de junio de 2007 (La Ley 52071/2007), Sala Tercera, rec. 57/2005, relativa a un supuesto de liquidación de tasa por tendidos, tuberías y galerías de conducción eléctrica; y STS de 16 de julio de 2007 de la Sala Tercera, rec. de casación de ley nº 26/2006 (La Ley 110943/200) con cita de las Sentencias del TS de 9, 10 y 18 de mayo de 2.005 (La Ley 1795/2005)-.
Esta es la doctrina ha sido la recogida por la Sala de lo Contencioso Administrativo del TSJ del País Vasco, Sección 1ª, en su Sentencia nº 718/2005 de 28 de octubre de 2005, rec. 152/2004, (La Ley 210719/2005), relativa a una liquidación girada a Iberdrola, S.A por el Ayuntamiento de Etxebarri, en concepto de Tasa por ocupación del suelo, vuelo y subsuelo, así como en su Sentencia nº 730/2009 de 16 de noviembre de 2009, rec. 826/2008, (La Ley 210719/2009), que somete a enjuiciamiento una Ordenanza de dicho Ayuntamiento reguladora de la tasa a favor de empresas explotadoras de telefonía móvil impugnada por Vodafone España. S.A.
3.- Exigencia de la Tasa con independencia del título o licencia de autorización otorgado a las empresas eléctricas para la ocupación del dominio público.
Resulta igualmente destacable que el hecho imponible se constituye con total independencia de que la citada utilización privativa o aprovechamiento especial por compañías comercializadoras y transportistas nazca mediante el otorgamiento de concesiones o autorizaciones sectoriales demaniales.
Y ello dado que la relación jurídica tributaria de la Tasa no puede confundirse con la relación administrativa surgida entre el poder público que ostenta la titularidad de los bienes y quien obtiene de aquella una licencia o autorización de usos sobre los mismos conforme a los artículos 77 y 78 del Reglamento de Bienes de las Entidades Locales, no surgiendo ninguna premisa del derecho tributario en orden a que el título administrativo, licencia o autorización de uso del dominio publico excluya la exigencia de la tasa por su utilización privativa o aprovechamiento especial, como bien se expone en la Sentencia nº 802/2005 de la Sala de lo Contencioso Administrativo del TSJ del País Vasco, Sección 1ª, de 25 de noviembre de 2005, rec. 357/2004 (La Ley 210719/2009).
El título jurídico-administrativo por el que se accede a la utilización del dominio público y que se hace posible su ocupación no puede derivar en el presupuesto de hecho para la exacción de esta Tasa, como quedó esclarecido en la STC 40/1998, de 19 de febrero, habiendo admitido la jurisprudencia del TS una formulación del presupuesto de hecho de la Tasa al margen la ocupación permanente y estable procedente de una concesión o autorización.
De este modo, bastando el aprovechamiento especial para que se produzca la incidencia en el gravamen, hasta el punto de ser este aprovechamiento el justificante de la exigencia de la tasa y no el dominio público en si mismo considerado. Esta temática quedó patente con motivo de la instalación por las Entidades bancarias de cajeros automáticos con acceso directo desde la vía pública, siendo esta cuestión resuelta a favor de la exigencia de la tasa por la STS de 12 de febrero de 2009.
4.- Compatibilidad de su elemento temporal con el régimen jurídico-económico interno del sector eléctrico.
Asimismo, el régimen temporal de esta Tasa no resulta disconforme con régimen jurídico interno del transporte de la energía eléctrica toda vez que no estamos ante una tasa de devengo instantáneo, sino de carácter periódico (devengo anual) dada la naturaleza material (hecho imponible) de la tasa tributaria exigida.
La modalidad tributaria de esta Tasa se caracteriza por la permanencia y exclusividad en la ocupación, cuestión esta que fue analizada por el Tribual Supremo en su Sentencia de 31 de octubre de 1982.
De la doctrina jurisprudencial derivada de esta sentencia se desprende que tanto la utilización privativa como el aprovechamiento especial del dominio público local, son modalidades de ocupación que vienen caracterizadas por una relación de estabilidad y permanencia, de mayor o menor duración. La utilización de las instalaciones eléctricas fijas ubicadas en el dominio público municipal es, lógicamente, de duración permanente, admitiendo la legislación y la doctrina las tasas de devengo periódico por razón de la propia naturaleza de la tasa.
De la propia normativa interna del sector eléctrico (Ley 45/1997 y Real Decreto 1995/2000) se puede verificar el carácter permanente de las instalaciones de producción, transporte y distribución de energía sitas en el dominio publico, por lo que no hay duda de que su utilización privativa y o aprovechamiento especial es de carácter continuado y, por tanto, ha de ser gravada periódicamente pues, de lo contrario, llegaríamos al punto de que las Corporaciones locales no pudiesen liquidar cualquiera de las distintas tasas por ocupación de dominio público de carácter periódico reguladas en sus Ordenanzas fiscales por el simple hecho de que la instalación física de la actividad preexista al ejercicio de su hecho imponible o a su uso.
De ahí que el artículo 26 de la LRHL determine que el devengo se hará en función de la naturaleza del hecho imponible, especificando en su apartado 2 que:" Cuando la naturaleza material de la tasa exija el devengo periódico de ésta, y así se determine en la correspondiente Ordenanza Fiscal el mismo tendrá lugar el 1 de enero de cada año y el período impositivo comprenderá el año natural, salvo en los supuestos de inicio o cese en la utilización privativa, el aprovechamiento especial o el uso del servicio o actividad, en cuyo caso el período impositivo se ajustará a esa circunstancia con el consiguiente prorrateo de la cuota, en los términos que se establezcan en la correspondiente Ordenanza Fiscal " -en los mismos términos se pronuncia el apartado 2 del artículo 27 de la NF 9/05- .
Es por ello por lo que no resulta trasladable la jurisprudencia del TC (STS 126/1987, 89/209 y 116/2009) referida a otras instalaciones de fácil desplazamiento y uso privativo puntual, quedando salvaguardada la irretroactividad legal del artículo 93 de la CE.
Como tampoco resulta aplicable el criterio sentado en la STC 89/2009 (La Ley 34551/2009), de 20 de abril, o la doctrina referida en la STC 116/2009 (La Ley 75416/2009), que hace referencia al pago de tarifas portuarias, por análogos motivos de referirse en todos los casos a actividades u operaciones susceptibles de utilización puntual o esporádica, sin perjuicio de poner de manifiesto que en dichas sentencias el TC admite -como no podía ser de otra manera- que " no existe una prohibición constitucional de la legislación tributaria retroactiva".
En este sentido, podemos referir la STC 150/1990, de 4 de octubre, en la que el TC tiene por garantizado el principio de seguridad jurídica y considera que no se infringe el principio de irretroactividad más allá del momento establecido en la propia norma que se dicta, o la dictada en relación con la propia Ley de Tasas y Precios Públicos (la ya meritada STC 185/1995 185/1995, de 14 de diciembre).
En CONCLUSIÓN, el establecimiento de la Tasa tributaria no contraviene el régimen jurídico interno del transporte de energía eléctrica por cuanto que:
-La validez intrínseca de la Tasa local no depende en absoluto de la posibilidad de que puedan o no proyectarse sus efectos económicos sobre la contraprestación de la actividad de transporte sino de la concurrencia del hecho imponible que recae sobre la ocupación del dominio público municipal para su utilización privativa o aprovechamiento especial, y no sobre la actividad eléctrica en si mismo considerada.
-No se trata de una Tasa de pago instantáneo ocasionada con motivo de la primera instalación de líneas de alta tensión, sino de la ocupación permanente o utilización de tales líneas que ya fueron instaladas; de ahí la naturaleza periódica de devengo, sin que ello entrañe ningún tipo de retroactividad ni contrariedad a los principios de seguridad jurídica ni a los generales de reserva de ley, igualdad y generalidad.